[37]而要做到这一点，比硬法更具有应时性特点和功能的软法，就有了更大的存在空间。

再次，正义的评价准则应当是内在标准和外在标准的统一，正义不是一件孤芳自赏的装饰品，民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真实的正义。其实，司法与民意的互动对传统的司法理念和转型时期的司法实践形成了极大的挑战。

这种回应型的司法审判机制一方面可以优化法院审判的各种资源配置，例如注重法官自治管理和开放式管理，实行审判管理与法院行政管理分开。无论如何，坚持以法律为依据并服膺于法律的精神，必须在司法机关和社会大众中树立起来，转型时期的法治建设必定会面临着种种现实困境，国家也处于一个全民司法官化的时代。其次在坚持群众路线的高度政治化的司法环境中，司法判决的政治标准取向于人民的法感，人民群众的满意或不满意，成为司法裁判的政策、纲领和指南。司法并非静态地固守法治社会的规则和价值，更应该成为这些规则和价值积极的捍卫者，同时为法治社会的进步和发展提供源源不断的法理支持。因此而言，中国司法应采用一种回应型的司法理念。

虽然司法裁判在于对案件的具体事实予以涵摄，然后借助法律推理论证对于个案进行法规范意义上的评价，但是在法律现实主义者看来，被人们所感受到的时代的需要，流行的道德和政治理论、对于公共政策的直觉的体悟（无论是公开言明的还是无意识的），甚或法官及其同胞所抱持的偏见，凡此在确定人们究应依循何种规则时，均较演绎推理来得重要。对于回应论者而言，审判活动又必须面临和处理民意事实与法律事实、民意与法律规范、传统法律文化与现代司法理念、道德公正与法律公正之间的冲突。从此，血亲或姻亲对于监护已无法经由亲属会议发挥作用。

[44]《日本民法典》第844条规定，监护人有正当事由时经法院许可，可以辞去其职务。对于由法院或有关组织指定的监护人，《民法总则》31条第4款规定：监护人被指定后，不得擅自变更。（一）《法国民法典》的规定 《法国民法典》严格区分亲权与未成年人监护。诚如有学者所言：监护制度由自益监护演变为他益监护之后，监护人与被监护人之间既无经济上之共同生活关系，又无亲子关系或家属关系的一般感情可言，因此对于监护人的权限，有必要予以限制。

[3] 民法典非常有必要增补监护监督制度。监护监督制度的匮缺其实就是一个明显的法律漏洞。

超过规定期限未予使用的，监护人应当计算利息。第二，未设立监护人辞职制度。兄、姐作为同一顺位的监护人，可能至少发生二人共同司职监护的状况。在此情况下，监护监督制度更显得十分必要。

[24]参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第662页。对于法院监督的地位、方式或范围，法国、德国及日本的规定存在显著差异。二、监护监督的典型立法例 如何保证监护人适当履行监护职责是世界各国或地区的民法共同面对的一个问题。二是在监护监督人之外把监护法官规定为承担一般监护监督职责的监护机关，并赋予监护法官指定亲属会议成员、召集与主持亲属会议的权力。

在同一亲等直系尊血亲有数人，或者无作为监护人的直系尊血亲，或者被指定为监护人的人停止履行监护职责时，由亲属会议为未成年人指定一名监护人（第403、404条）。[22]官方任命的监护人被认为是担任公共职位，与通过其他方式任命的监护人相比，官选监护从一开始就是义务性的职务。

如在这些领域发生危害，国家必须迅速有效地采取干预措施。从制度建构上讲，它至少涉及三方面问题：第一，监护人的产生、变更或终止，即是说，必须确保监护职责始终由具有监护意愿、能力、条件的个人或组织担当。

《反家庭暴力法》（2016年）要求，未成年人的监护人应当以文明的方式进行家庭教育，依法履行监护和教育职责，不得实施家庭暴力 （12条）。王竹青：《论未成年人国家监护的立法构建——兼论民法典婚姻家庭编监护部分的制度设计》，载《河北法学》2017年第5期。[25]这种监护人产生方式为法国、德国等欧陆国家的近现代民法典所继受。监护监督人的职责是：对监护人的管理实行监督，并且在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时，代表未成年人。居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、受到危害的未成年人本人等可以请求人民法院或者未成年人救助保护机构采取适当保护措施，人民法院或未成年人救助保护机构可依职权采取适当保护措施。1964年以来，法国对亲权和监护制度进行了多次重大修改，几经修改后的监护制度，相比于民法典关于监护的初始规定，已完全面目全非。

[28]几经修改之后，个人监护、社团监护与官方监护成为《德国民法典》的主要监护类型，而指定监护与选定监护成为确定监护人的基本方式。[47]参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第283、317页。

义务的担负应借助于代替宣誓的握手为之。另外，愿意担任与须经……同意不是享有监护人资格而是个人或组织担任监护人的必要条件。

参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》 （2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第133页。[4]《德国民法典》第1773条规定：（1）未成年人不在父母照顾之下，或父母在与人身有关的事务中和在与财产有关的事务中均无权代理该未成年人的，该未成年人获得一个监护人。

就监护人或者其代表的人与被监护人间的利益相反行为，代表被监护人。法院可以向无正当理由不遵守其指令的监护人或监护监督人处以惩罚。[15]有法院根据审判实践认为：虽然监护不力没有对家庭的法定义务构成根本性违反，但是履行存在瑕疵，如果放任这种轻微的错误可能会导致更为严重的状态发生或者扩大危险发生的可能性。在实现儿童最大利益原则上，其存在明显的结构性规范缺陷。

古人曰：诫莫如豫，豫而后给。监护监督人由亲属会议从其成员中选任。

[2]监护原则上是得不到报酬的。这种制度建构契合了监护的公共性，确保了监护职务的积极、适当履行。

二是监护人在被法院选任时，得保留在特定事件的发生或不发生时予以解任 （第1790条）。未成年人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以为其向法院申请人身安全保护令（第23条），该人身安全保护令包括向家庭暴力实施者发出的禁止接触令和责令迁出住所令 （第29条）。

《法国民法典》将亲权之行使区分为无条件的法定管理与受司法监督的法定管理，前者以亲权由父母双亲共同行使为前提，后者则适用于亲权仅由父或母一人行使的状况，二者受监护法官监督的程度和方式存在重大差别。第二，监护执行过程（监护职责的履行）的日常督导。[32]这一立法瑕疵由来于《民法通则》第16条，《民法总则》不假思索地承袭了它。《德国民法典》[39]则以无偿为原则、有偿为例外。

二是在选任监护人时可充分考虑被监护人与监护人双方的各自情况，从而为未成年人确立比较适宜的监护人[34]。《德国联邦宪法法院裁判集》，第10卷，第302、311页。

发展利益是指，通过教育和适当社会接触获得的发展、学校和职业培训、对精神和文化兴趣的培养以及随着年龄增长而逐步提高的自决能力。被监护人无资产的，前半句的规定不予适用。

（一）现行监护制度在观念与结构上存在明显缺陷 监护是一项相当古老的法律制度，可追溯至古罗马《十二铜表法》第五表 （监护法）。第一，允许父母既可以通过遗嘱指定监护人，也可以在指定监护人时，为未成年人子女指定监护监督人。